Jurisprudence concernant la loi sur l'égalité (LEg) – Rechtsprechung zum Gleichstellungsgesetz (GlG)

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Gender Law Newsletter FRI 2025#2, 01.06.2025 - Newsletter abonnieren

SUISSE/SCHWEIZ:  LOI SUR L'ÉGALITÉ / GLEICHSTELLUNGSGESETZ

Arrêt du Tribunal fédéral 4A_51/2024 du 10 décembre 2024
Urteil des Bundesgerichts 2C_1007/2022 vom 15. Januar 2025
Arrêt du Tribunal fédéral 1C_581/2024 du 4 mars 2025

Arrêt 4A_51/2024: Soin dans la communication d'informations relatives à un employé licencié suite à des comportements inappropriés envers des femmes dans le cadre de son activité professionnelle.
Urteil 2C_1007/2022: Die Kontrollpraxis des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) in Sachen Beschaffungswesen ist nicht auf Unternehmen ausgerichtet, die gemäss Gleichstellungsgesetz einer Pflicht zur Durchführung einer Lohngleichheitsanalyse unterliegen.
Arrêt 1C_581/2024: L'allègement du fardeau de la preuve prévu à l'art. 6 LEg est(-il) également applicable aux discriminations durant la procédure de recrutement (?)

A. Arrêt 4A_51/2024 du 10 décembre 2024

Il s’agit du licenciement d’un syndicaliste qui avait eu des comportements inappropriés envers des femmes. L’enquête confiée à un cabinet d’avocat avait conclu que «même sans correspondre à la définition du harcèlement sexuel, un comportement pouvait être généralement perçu comme désagréable par les personnes qui le subissaient, au point de valoir au collaborateur concerné une réputation solidement ancrée, dont l'employeur avait intérêt à s'occuper».

1) Les faits

Le 27 octobre 2014, un syndicat a engagé A comme secrétaire syndical. Les conditions d'engagement prévoyaient entre autre que «la discrimination sous toutes ses formes constitue une violation des valeurs fondamentales du syndicat, qui s'engage à bannir toute forme de harcèlement sexuel et de mobbing, à soutenir les victimes de tels actes et à prendre les mesures nécessaires envers leurs auteurs».
Or, un article de presse paru le 7 décembre 2019 a indiqué qu’une dizaine de femmes avaient souffert du comportement d’un syndicaliste consistant notamment en «des invitations insistantes à des rendez-vous hors du cadre professionnel, des contacts physiques non désirés et des relances incessantes par des courriels ou SMS». Après avoir confié une enquête à un cabinet d’avocat, le syndicat a signifié au travailleur son congé et l'a libéré de son obligation de travailler: «Le licenciement intervenait en application du principe de tolérance zéro et reposait sur les résultats du rapport d'enquête qui faisaient apparaître que même sans correspondre à la définition du harcèlement sexuel, il n'y avait pas eu de changement dans le comportement du travailleur depuis une enquête déjà menée en 2015, son intérêt personnel envers certaines femmes l'emportant sur une collaboration professionnelle».
Le travailleur s’est opposé à son licenciement. De son côté, la caisse de chômage a réduit son droit aux indemnités de 37 jours pour faute grave.

2) Jugements des instances cantonales

Tant la première que la seconde instance cantonale ont débouté le travailleur de ses demandes d’indemnité aux titres de licenciement abusif, de tort moral et d'atteinte à son avenir économique.

3) Arrêt du Tribunal fédéral

Devant le Tribunal fédéral, le recourant s'est prévalu entre autres d'une violation de l'art. 4 LEg et de l'art. 9 de la Constitution fédérale. Il a fait valoir que son licenciement revêtait un caractère abusif, que ce soit en raison de son motif ou de ses circonstances. Cependant, les motifs avancés par l’employeur dans la lettre de licenciement ne se sont pas attachés à la qualification de harcèlement sexuel. En outre, c’est seulement devant le Tribunal fédéral que le recourant a fait valoir le caractère abusif des motifs du licenciement et non uniquement des circonstances de ce licenciement.
Le Tribunal fédéral a confirmé les jugements des instances cantonales selon lesquels le licenciement n'était pas abusif dans ses modalités et que le travailleur n'avait pas prouvé que le syndicat employeur serait à l'origine de l'atteinte à l'honneur subie par le travailleur en particulier vis-à-vis des autres syndicats. La cour cantonale avait en effet retenu que l'employeur s'était efforcé de ne pas communiquer d'autres informations que celles rendues nécessaires par la médiatisation de l'affaire, en dévoilant le moins de détails possibles afin de protéger l'identité et la personnalité du travailleur.

Accès direct à l’arrêt (https://www.bger.ch)

B. Urteil 2C_1007/2022 vom 15. Januar 2025

Dieses Urteil befasst sich mit der Kontrolle der Einhaltung der Lohngleichheit im öffentlichen Beschaffungswesen des Bundes.

1) Sachverhalt

Das Verfahren betraf eine Personalfirma, die privaten Unternehmen anbietet, Lohngleichheitsanalysen mit einem von ihr entwickelten arbeitswissenschaftlichen Modell vorzunehmen. Dadurch, dass die Richtlinien des EBG über Kontrollen im Beschaffungswesen als Kontrollinstrument einzig das Tool des Bundes (Logib) erwähnt, war sie aus ihrer Sicht in ihrer Wirtschaftsfreiheit tangiert.

2) Entscheidungen der Vorinstanzen

Das EBG trat nicht auf die Beschwerde ein. Die Firma führte Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2768/2021 vom 8. November 2022) gegen den Nichteintretensentscheid. Das Bundesverwaltungsgericht entschied, das EBG habe sich mit der Kritik auseinanderzusetzen – siehe dazu die Rechtsprechungsübersicht GlG 2022 im Newsletter 2023#1.
Das EBG führte Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. November 2022 sei aufzuheben.

3) Urteil des Bundesgerichts

Die Beschwerde wird gutgeheissen – die Richtlinie EBG und die darin vorgesehene Verwendung des Analyse-Tools Logib durch das EBG ist nicht geeignet, in der vorgebrachten Weise in die Wirtschaftsfreiheit der Personalfirma einzugreifen.
Die Kontrollpraxis des EBG ist nicht auf Unternehmen ausgerichtet, die gemäss Gleichstellungsgesetz einer Pflicht zur Durchführung einer Lohngleichheitsanalyse unterliegen und in diesem Zusammenhang die Dienste der Beschwerdegegnerin in Anspruch nehmen, da sie sich auf – stichprobeweise – Kontrolle von Unternehmen mit weniger als 100 Arbeitnehmenden konzentriert. Ausserdem würde ein allfälliger Mehraufwand der Anbieterinnen, die ein privates Analyse-Tool verwenden, höchstens gering ausfallen.

Direkter Zugang zum Urteil (https://www.bger.ch)

C. Arrêt du Tribunal fédéral 1C_581/2024 du 4 mars 2025

C’est encore une fois un homme qui se prévaut d’une discrimination à l’embauche – en vain. L’art. 6 LEg est-il applicable en ce domaine?

1) Les faits

Le Grand Conseil du canton de Fribourg a élu B à la fonction de juge au Tribunal pénal des mineurs. Elle faisait partie des candidat?e?s déclaré?e?s éligibles par la Conseil de la Magistrature (CM). S'agissant de A, «le CM a retenu qu'il ne ressortait pas du dossier qu'il disposait des connaissances pratiques suffisantes pour l'exercice de la fonction et qu'il manquait d'expérience professionnelle».
A a formé un recours en matière de droit public contre l'élection précitée. Il a demandé l'annulation de cette élection, la constatation d'une discrimination à l'embauche en raison du sexe, l'octroi d'une indemnité de 35'418.85 CHF à la charge de l'État de Fribourg et l'assistance judiciaire.

2) Instances cantonales

Malgré la règle selon laquelle le recours au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions des autorités judiciaires de dernière instance (art. 86 al. 1 let d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; LTF) que les cantons doivent instituer tout en pouvant exceptionnellement déroger à cette règle pour les décisions qui ont un caractère politique prépondérant (art. 86 al. 2 et 3 LTF), le recourant s’est adressé directement au Tribunal fédéral en soutenant que l’élection des magistrats est fondamentalement politique, «[...] aurait fait l'objet de tractations politiques, et qu'il n'aurait pas été sélectionné par le CM en raison de son appartenance à l'UDC».
Le Président du Tribunal cantonal s'en est remis à la décision du Tribunal fédéral.

3) Arrêt du Tribunal fédéral

Le Tribunal fédéral considère «très douteux que la cause représente un caractère politique prépondérant au sens de l'art. 86 al. 3 LTF, et qu'un recours cantonal puisse ainsi être définitivement exclu» (consid. 1).
Selon l’art. 30 du Règlement du Conseil de la magistrature (RCM) du canton de Fribourg, «[l]a Commission des élections examine les candidatures en tenant compte des critères constitutionnels (formation, expérience professionnelle, qualités personnelles des candidats et candidates) et, le cas échéant, de l'âge, du sexe, de la langue et de la représentation régionale, ainsi que des résultats de ses éventuelles auditions». Selon le recourant, le préavis du CM ferait apparaître une vraisemblance prépondérante de discrimination fondée sur le sexe.
Le Tribunal fédéral précise à cet égard ce qui suit: «Selon l'art. 8 al. 2 Const., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe ou de son âge. Il y a discrimination lorsqu'une personne est traitée juridiquement de manière différente uniquement en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n'interdit pas pour autant toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst. de manière non exhaustive. Mais l'usage d'un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée [...].  L'art. 3 al. 2 LEg réprime notamment la discrimination à l'embauche. L'art. 6 LEg introduit en ce domaine un assouplissement du fardeau de la preuve par rapport au principe général de l'art. 8 [du Code civil], dans la mesure où il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l'existence de la discrimination dont elle se prévaut [...].» (consid. 2.2).
Le Tribunal fédéral explique que « [l]es critères de l'âge et du sexe peuvent, à teneur du règlement, être pris en compte en plus des critères principaux énumérés ci-dessus. Le règlement n'impose nullement la prise en compte de ces critères supplémentaires, et ne précise pas non plus de manière discriminatoire dans quel sens ceux-ci devraient être appliqués. Il n'y a dès lors aucune discrimination dans la réglementation» (consid. 2.2.1). De plus, «le dossier de la candidate finalement élue était d'une qualité manifestement supérieure à celui du recourant en ce qui concerne les exigences spécifiquement requises pour le poste». En conclusion, «[le] recourant ne parvient [...] pas à établir l'existence d'une présomption de différenciation inadmissible» (consid. 2.2.2).
Le recours est rejeté. Il ne présentait pas non plus de chances de succès suffisantes pour octroyer l’assistance judiciaire.

Commentaire de Rosemarie Weibel
Ce résumé du droit en matière de discrimination à l’embauche surprend: jusqu’à maintenant, le Tribunal fédéral indiquait que l’art. 6 LEg exclut la discrimination à l’embauche de son champ d’application, déjà par son libellé (cfr. arrêt du Tribunal fédéral 8C_719/2021 du 4 octobre 2022, consid. 2.2). S'agit-il d'un changement de jurisprudence non déclaré ou d'un manque de connaissances de la LEg même au sein du Tribunal fédéral? Les références indiquées par le Tribunal fédéral concernent en effet la discrimination salariale.

Accès direct à l’arrêt (https://www.bger.ch)